2014年1月29日星期三

請返回《基本法》的基礎 —— 論提名「權」問題

律政司司長袁國強新近公開撰文，將公民提名與政黨提名定調為不符合《基本法》，原因是《基本法》第四十五條的文字「十分清晰」，不能詮釋為兼容公民提名或者政黨提名，也不能削弱提名委員會的「實質提名權」，更引用普通法的 expressio unius 詮釋原則，論證第四十五條既然只「明確指出由提名委員會提名」，就等於排除了其他機構或人士享有提名權的可能。

很明顯，袁司長整篇文章的立論起點，仍然是當局在政改諮詢文件第 3.19 段的觀點︰

「從《基本法》第四十五條清晰可見，提名行政長官候選人的提名權只在於提名委員會，而且是實質提名權。任何繞過提名委員會的提名程序，或削弱提名委員會的實質提名權的建議，都可能被認為是不符合《基本法》第四十五條的規定。」

筆者一方面深深認同袁司長在電視廣告所呼籲的︰「大家在基本法的基礎上討論」；另一方面更深深體會他甚至引用拉丁法諺、強調務必忠實按照《基本法》遣詞用字來詮釋的良苦用心。本文正正希望響應袁司長的建議，在《基本法》第四十五條的「清晰文字」的基礎上，拋磚引玉地帶出有關「提名權」的討論。

政府與建制派經常強調，第四十五條清晰地確定了「提名權只在於提名委員會 ……」。且慢，我們慢慢咀嚼一下第四十五條，哪裡找得到「提名權」這個提述？甚至試試搜尋一下「權」字？結果就是︰原來整個第四十五條，根本就沒有一個「權」字！更遑論所謂「提名權」了！

從第四十五條第二款的「清晰文字」中，我們固然找不到所謂「提名『權』」的說法，卻反而讀到絕不模稜兩可的一句︰「…… 由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名 ……」「提名委員會」五個字以前的部分，可視為對提委會組成方式的說明；最後剩下的，則可視為說明提委會提名的程序。相信毋須多加推敲，都沒有人會反對以下的解讀方式︰

如果提委會的組成缺乏「廣泛代表性」，或者只要其代表性不夠「廣泛」，均可視之為違憲的組成方式；
如果提委會的提名程序違反民主原則，則不能算是「按民主程序」，提名亦屬違憲。

如此看來，如果按照「清晰可見」的文字來詮釋，第四十五條到底是授予 (vest) 提名委員會一項不容削弱的「提名『權 (Power)』」？抑或更像是規定了提名委員會的組成與行事方式，使它在履行提名責任時，能夠忠實地符合「港人治港、高度自治」下的「普及而平等」選舉原則？

筆者亦料到，不少讀者會質疑上述的說法，尤其是第四十五條沒有「權」字，並不足以推翻官方有關提名委員會享有「提名『權』」的立論基礎。筆者也同意，法律的詮釋演繹絕不會如此簡單粗疏，因此也參考了袁司長在其鴻文中引用行政立法分權、以解釋 expressio unius 原則的例子。筆者相信，袁司長在引用此例時，肯定會留意到《基本法》第六十二條與第七十三條，因為這兩項條文規範了行政、立法機關的具體「職權 (power and functions)」，無疑也為袁司長提供有力的佐證，支持他提出《基本法》雖無明文排除立法會行使行政權、但立法會不會因此而有權僭越行事的觀點。

既然第六十二與七十三條中，可以清晰無誤地載入了「職權」二字，如果人大有意確立提名委員會的某種「提名權」，為何不直損寫入第四十五條？要是第四十五條中完全沒有類似提述，那麼「提名『權』」、乃至「不容削弱的提名『權』」之說，又有何理據支持？筆者不敢斷言此乃子虛烏有，只是懷疑此說是否真如建制派所言「清晰可見」、「天經地義」，期望袁司長與其法律推銷團隊，可以「在基本法的基礎上」說個明白。

尤其不要忘記，法律條文一字一句，其詮釋張力每每無遠弗屆，絲毫馬虎苟且不得，容不下一寸未經論證就「想當然耳」的空間。猶記得十五年前的今天，「吳嘉玲案」裁決揭開釋法之爭的序幕，就是《基本法》第一百五十八條一個「權」字的擺位，構成了親中共法律群體至今仍然沿用的立論基礎。因為第一款的「權」字，人大的釋法權被反覆宣傳為至高無上、無可規限。而第三款就沒有了一個「權」字，法院的釋法權就要徹底屈從於人大釋法權的意旨之下，法院提請的，人大可釋；法院判決了的，人大再釋；從沒進入司法爭議的，人大照釋。

官員和護法們總不能到了第四十五條就忽然變臉道︰「這『權』字嘛，不過是虛詞而已，反正提名權就是屬於提名委員會。」對不起，我們還是希望響應袁司長的號召︰「大家在基本法的基礎上討論」。請你們就在這條清晰無誤的、一個「權」字也沒有的第四十五條上，論證你所謂「提名權」的理據。

先說清楚「提名權」是否存在，我們再一齊講、一齊聽「實不實質」、「繞不繞過」；先弄清第四十五條所說的是「權」抑或「責」，我們就有基礎從法律 —— 而非用政治包裝的「法律」—— 角度，探討提名委員會應否「按民主程序」，接受來自政黨以至公民聯署的提名。

2014年1月28日星期二

球迷時間︰也談「鳳凰計劃」

踏入2014年，資助本地足球發展的「鳳凰計劃」三年撥款期將會完結，偏偏就在這時，部分甲組隊假球疑雲與管治爛帳連環引爆，使社會難免對本地足運負評如潮。筆者作為球迷，且先後以註冊裁判員與賽事監場身份短暫投身官方足球項目，自問也有一直留意「鳳凰計劃」與足球發展的討論，包括參加了上周五由獨立媒體主辦、並邀得足總行政總裁 Mark Sutcliffe 出席的一個研討會。筆者想由當晚的一個小討論談起。

在答問環節，有一位球迷提出不少有見地且深入細緻的觀察和建議，而最教筆者印象深刻的，是他對於球場管理問題的控訴︰在康文署轄下的足球場，當局以噪音管制為理由，不准球迷在球場打鼓或者使用揚聲器、樂器等助威，希望足總向當局反映，取消這些限制。

筆者認同，將球場管得「水靜鵝飛」，實在過嚴且不合理；但筆者又認為，球迷其實也得為住在球場附近、對足球興趣缺缺的居民想一想。球迷熱情吶喊，無非是想壯大愛隊以至整個足運的聲勢，讓更多人支持自己熱愛的運動；但因為一己的亢奮，搞得附近的居民心緒不寧，甚至連帶討厭起足球來，其實對推動足球亦無甚益處。

別誤會，筆者並不是說球迷務必乖乖的肅靜看球；筆者想帶出的是，球迷犯不著與附近的居民放在一個對立的位置，為了我看球的過癮，就非得要其他人讓步不可；相反，球迷群體中不少也是文明講道理的人，何不主動一些，向政府爭取修改僵化官僚的噪音管制方式，給雙方都留下一些可以商討解決問題的空間？足球界可以向居民了解一下，社區大致可接受的比賽時間和聲浪程度，再與球迷團體商討，限定使用樂器與揚聲器的頻率與節奏；康文署就理應在各方都有了共識的前提下，放寬噪音管制措施。

筆者覺得，「打鼓爭議」其實是一個好例子，提醒本港的足球群體，包括管理者、職球員乃至球迷︰足球無疑是廣受關注歡迎的運動，但並不意味著社會所有成員，就非要無條件地支援足球界的一切；在不少情況下，足球界為了「做好足球」而要求的支持與資源，小至希望擁有在住宅區附近叫喊打氣的權利，大至要求預留珍貴的土地興建更多球場，其實會影響到其他市民（不論對足球瘋狂投入還是 WFC）的利益與福祉，而球圈中人在這時候就有責任以理服人，回應社會各界的關注，在有需要時還要與不同意見的人折衝互動，乃至作適當讓步。

筆者相信，同樣原則也適用於「鳳凰計劃」應否繼續的討論中。讓筆者感到錯愕的是，由「鳳凰計劃」於2011年10月獲得「藝術及體育發展基金」預留每年2,000萬元資助開始，當局從未向立法會相關的事務委員會交代過整個計劃的進展，即使期間發生過 CEO 與代表隊主教練匆匆離任換人、港職聯難產、足總獨立董事辭職、假波疑雲等事件，但不論是政府官員、足總高層抑或立法會議員，全然不覺得有需要召開公開會議討論足總改革的進展。

若果又要去到撥款臨近完結、足總爭取再次撥款的時候，才急忙陳列大量公眾難以消化的數據資料證明足總的「改革成果」，再恐嚇眾人沒有新撥款會讓這些成果付諸流水云云，這在公共財政管理上實在是不理想的做法。筆者期望，民政事務局及足總應盡快向公眾清清楚楚羅列「鳳凰計劃」的最新進展、尚待完成的項目，以及將要求政府進一步注資的項目與理據，讓公眾盡快討論計劃的價值與存廢。

類似的態度，其實亦適用於日後有關草地足球場的討論當中。事實上，筆者不止一次親眼見證，球圈中人每多以十分不屑的態度，去評論目前甲組隊要與學校、社區「共用」區內場地作訓練與比賽的問題。筆者當然理解職業足球人對「薯仔田」的不滿，而希望擁有專屬的優質場地；但既然球場由公帑興建營運，當足球場的使用時數不斷上升、不少草地球場的繁忙時段使用率幾近飽和的時候，客觀現實就是，職業球隊的確是在和一般市民、學校或者社區體育愛好者競爭球場的使用權，康文署實又有否更大的理由可以說服公眾，必須騰出更多時段養草或讓甲組球隊用場，而妨礙市民與業餘足球的用場權利？

筆者未必能提供一個圓滿的答案，但足球界人士也許是時候好好思考，如何平衡官方與業餘足球的資源分配；而當局乃至社會在討論問題時，也不要單向直線地認為「支持本地足球」就等同要優先滿足官方足球賽事的一切要求，而忽略了學校、一般足球愛好者，以至業餘球隊同樣在本地足球扮演重要角色的事實。

總括而言，從「鳳凰計劃」首階段快將完結作為引子，香港足球未來發展，以至與社會不同持份者如何溝通配合，是一個相當重大、但絲毫不可馬虎苟且、得過且過的命題。

2014年1月22日星期三

「反林慧思集會」退休警被控襲撃脫罪

又一宗令人嘩然的法庭裁決。

從媒體報道庭審的內容看來，筆者始終認為，不能怪罪於主審裁判官練錦鴻；反而是檢控人員的表現，更值得我們留意一下。

一開始，不妨又溫習一次那個由 Tort 第一課已經反覆提及的「襲擊」罪定義︰ causing the victim to apprehend immediate and unlawful violence。一如絕大部分刑事檢控，控方需要同時無合理疑點地證明被告有︰1) 犯罪行為 (Actus Reus) —— 即做出行為讓受害人意識到即時且不合法的暴力；2) 致罪意念 (Mens Rea) —— 即被告是有意 (intentionally) 讓受害人意識到暴力，或者罔顧 (recklessly) 自己的行為會否讓受害人有這意識。

誠然，如何在普通襲擊案中成功舉證證明 Mens Rea，是要視乎不同案件有不同處理的︰如果案件雙方素有私怨、被告是拿著一支「鐵通」走向受害人的住所，那要證明 Mens Rea 幾乎毫無難度（除非被告打算向法官說「我身為一個通渠佬，隨身拿著水喉管也是很合邏輯」云云）。

但如果事主與被告雙方並不相識，且是在逐步升溫的氣氛中發生衝突，控方的舉證工作無疑就要更加周密、細緻，去證明被告的行為是有意或罔顧後果地對受害人施用暴力，這可能包括雙方在事件前後的對話內容、肢體動作，去證明雙方曾否先口角指罵等；另外，控方亦可能要循被告與受害人的位置、動作大小、方向等，推定 (infer) 被告具有故意或罔顧後果地施用暴力的意念。

此所以，即使是 common 到有如 common assault，控方由舉證到立論都必須要做到環環緊扣、不可鬆懈。在檢控退休警長的案子中，控方傳召了兩位受害人作證，將六條錄影片段呈堂，包括五條現場情況的片段，以及被告的警誡作供錄影。有人證有物證，有埋片，應該夠晒搵真相啦？其實，未必。

先談錄影片段。以本案為例，估計控方不會有可能找到一條片段，像電視劇集一樣，完全捕捉、完美呈現被告與受害人在現場衝突的一舉一動一言一行連同前因後果，拍攝者亦可能因為手震、被人推撞 …… 等不同的原因，未必將整個衝突過程全程跟足；最重要的是，片段本身不能排除被加工、增刪的可能，而對方律師亦不能像盤問證人般檢視片段的可信性。

我感到十分奇怪的是，控方肯定了解錄影片段在刑事程序中的局限，為何竟不會傳召拍攝片段的人上庭作供，來填補片段的空白呢？據無線新聞指出，有片段由警方提供，為何不直接傳召拍片的警員上庭呢？拍片者可以直接向法庭解釋他的位置、他將鏡頭對向被告的原因、他在事件前後耳聞目睹而未反映在鏡頭的事實等。我實在不明白，控方何以會認定，五條片段的拍攝者，一個也不具備提出證供的價值。

這也引申出另一個我感到訝異的地方︰為何控方證人行列中，一個警察也沒有？

惹過官非的社運人士，肯定對條子作供陣容鼎盛的畫面印象深刻︰「科學館飯盒」案，作供陣容既有署理總督察也有警員；「六四踢保」案，兩粒花、三粒花群星拱照；「奶粉恐襲中聯辦」案，一個總督察帶住兩個 PC 出庭作證 …… 何以在這次，當站上被告席的是退休沙展，控方就一個警察都不傳召，甚至連負責下決定落 charge 的調查警員也不用作證？

須知道，楊志偉並不是當場被捕，而是警方事後「秋後算帳」拘控的；毫無疑問，調查案件的警官必然是從片段、口供等資料，得出被告具備襲擊的 Mens Rea 的結論，才會決定檢控的；而要證明被告的致罪意念，難道警方人員的證據，竟只是可有可無？

據了解，控方曾經在庭上詢問受害人是否認為被告「有惡意」。若控方真的試圖在案情中證明被告有「惡意 (malice)」，這無疑是解錯了法律，自己無端提高了檢控難度的門檻︰襲擊罪根本不用太仔細地深究被告的意圖 (intent)，而只須證明被告的暴力行為，是否故意或罔顧後果已經足夠；何況，「惡意」這詞彙在刑事程序中，其實相當 technical，一般市民也未必能充分掌握箇中意涵，如果控方以為從受害人口中得出「惡意」就足以證明 Mens Rea，那這位檢控人員可真是不夠格。

事已至此，既然控方的表現是如此差勁、舉證如此 hea 爆無力，其實律政司要上訴，恐怕也是徒勞無功；若硬要在練官的裁決中找出一星半點「法律觀點錯誤」來申請「以案件呈述方式上訴 (appeal by way of case stated)」，或者可以考慮提出，練官既已裁定，不排除被告想「推開記者的鏡頭」，對一個手持拍攝工具的人出手推其鏡頭，理應起碼已經符合 "causing victim's apprehension of immediate violence" 的定義；而既然練官認為被告有關記者那部分的說辭牽強，高院應考慮證據後重新作出有罪裁決。

2014年1月19日星期日

立法會秘書處離撚晒譜！

即時關注：學民成員突被立會保安扣留

一、《立法會（權力及特權）條例》第8條，的確容許訂立《議事規則》或者由立法會主席發出指令，限制任何人進入或逗留在立法會內的權利，但這條只賦權訂立限制市民「進入」或者「逗留」的規限，沒有授權立法會職員限制市民（哪怕是行為不檢或違法的市民）「離開」立法會大樓；

二、《議事規則》第87、88條所說的，也只是驅逐或要求記者與公眾離開會議場地，《議事規則》沒片言隻字授權立法會職員用這種方式扣留市民；

三、沒錯，立法會職員可引用《（權力及特權）條例》第24條，在立法會範圍內享有警務人員的權力，但警務人員的權力限制可是嚴格得很︰《警隊條例》下，警員要「截停—扣留—搜查」一個人，只可︰(i) 基於該人行動可疑，或者合理懷疑他即將或已經犯法；(ii) 在合理時間內向電台查究該人有否涉嫌犯罪；(iii) 搜查可能對警員本身有危險，或者對觸犯罪行有價值的物件。而如果警員相信對方會被控某項刑事罪行，則有權行使「拘捕」權。

立法會職員當時的行為，是要「扣留」示威者作調查或者搜身？抑或因為相信示威者已經犯法，而要進行「拘捕」？若是前者，立法會職員做了甚麼行動去查究示威者有否犯法，或者有否打算要搜他們的身？若是後者，立法會職員有否按照法律對於行使拘捕權的要求，向示威者宣讀他們的權利，以及將被控的罪名？

無論如何，即使立法會職員（或者背後下指令的任何一條柒頭皮）相信自己正行使執法人員的權力，但香港法律沒有任何一條授權執法人員，單單為了當對方是犯校規的學生般，簽一張「悔過書」而限制對方的人身自由。

這是徹頭徹尾的 false imprisonment。

2014年1月14日星期二

石永泰的開場白︰淺談刑事法援現況

昨日法律年度開始，首席大法官、律政司司長、兩大律師行業領導人循例發表演辭。輿論大多集中談及四人如何回應近日的火熱話題︰佔中、政改，乃至新移民綜援案等，但對於大律師公會主席在演辭開場白的主題︰法律援助制度，除了《852郵報》外，其他媒體卻較少觸及。

首次為法律年度開啟發言的公會主席石永泰，一開始自嘲為「跳線的唱片」，因為大律師公會又要提及法律援助；但今年的談論焦點稍有別於以往。石大狀的前任公會主席，包括林孟達、高浩文，乃至尚未入朝的袁國強，其實也有談到法援制度，但主要泛論法援機制的重要性，或者民事法援的情況；像石永泰那樣痛斥刑事法援制度，實非常見。

法援律師的律師費，並不是按照律師平常的收費額決定，而是由《刑事案件法律援助規則》內的收費表規定；當中按照工作類別及案件涉及的法庭級別等，劃分律師及大律師可收取的費用。

以一個要在區域法院代表被告、兼負責出庭答辯的法援律師為例︰假設案件在答辯、審訊到判刑的程序，總共需要上庭四天，而律師使用的準備工作時間不超過八小時下限，那麼這位律師可以收取的費用上限，大約如下︰

準備費用︰$10,095 / 8小時
答辯 + 審訊 + 判刑︰$10,095 + $11,190 X 3 = $43,665
律師費總數︰$10,095 + $43,665 = $53,760

收費上限並不會隨年資、經驗、能力等有所調整，所以就算是甚具年資的老行尊參與法援案，基本上也只能按表收取費用上限。在上文例子中，律師在案件準備階段的時薪大約為$1,260；假設答辯、判刑各用半天完成，審訊用盡兩整天，上庭日的時薪上限為大約$1,800，全案平均時薪上限就是約$1,680；與此相比，一個年資五年、參與區院民事案的律師，即使只是負責準備案件讓大律師上陣，已經可以按堂費標準，每小時收取$1,600至$2,000不等 (1)。

現實之中，甚少有區院案件可以只花四天就走完由答辯到審訊到判刑的過程；案件越複雜，牽涉時間就越長，甚至可能需要聘請大律師加入案件；我們也不難想像，爭議越繁複，案件越耗時，「法援價」與「市價」的差距肯定越大，而參與律師所「倒貼」的人力物力，亦越可觀。

換言之，現時的刑事法援收費表，根本鼓勵不了較具才能、經驗較豐富的律師，參與協助法援案。這裡絕無對參與法援律師不敬之意。事實上，雖然筆者任職法援律政書記不過兩年，惟有幸耳聞目睹不少認真、盡責、深具犧牲精神的律師與大律師，敬業樂業，做足功課，在公堂上為財力單薄的被告人據理力爭；奈何，沒太多律師可以長年累月為貧窮被告「捱義氣」，如果情況持續，勢必同時在質與量方面，影響刑事法援的質素。

事實上，目前的刑事法援收費制度，已經不是最差的景況。誠如石大狀所言，目前的刑事法援收費，是當局在去年按通脹調整後的結果。在2012年以前，法援律師和大律師甚至只有出庭薪酬，連上庭前準備也是無償勞動；律師不會獲發參與大律師會議的時薪；當時律師參與上訴庭中的法援案工作，每小時的收費，竟然只是570大元 (2)！前大律師公會主席余若薇就曾經打比方說︰一個大律師為了準備一宗上訴案，要用上三、四個工作天，啃讀原審紀錄、查找案例、整理上訴理據、向法庭送交上訴通知，但這一切所換來的酬勞，大約就和裁判法院當值律師出庭半日差不多 (3)。

律師專業一直抱怨，同是法援案，民事與刑事律師的待遇甚有差距；政府則一直堅持，民刑性質有別，兩個法援制度的律師收費差距，只可收窄不可劃一 (4)。但正如吳靄儀在立法會所言︰刑事制度的價值甚至只應比民事制度高，而非更低，因為它攸關公民的人身自由 (it concerns the liberty of the citizen)；律師願意為此少收甚至不收費用，以確保公義彰顯，但若刑事法援律師當中人才匱乏，最終會損害刑事法援的質素 (5)。

政府答應會在今年三月再次檢討整個刑事法援的架構 (6)。法律界固然不想政府原地踏步，惟更不得不防當局時刻只著眼資源效益，終致走火入魔，步英國司法後塵而走上歪路。2012年，Chris Grayling 以非律師專業身份擔任司法大臣，開三百四十年來的先河，上任後的「見面禮」，就是宣佈每年大削刑事法援經費二億二千萬鎊，要求律師行以近乎「價低者得」的方式「競投」不同地區的法援服務，甚至一度建議限制被告選擇律師的權利；在英格蘭及威爾斯律師會等團體的堅決反對下，政府收回限制被告選擇權的瘋狂建議，但維持引入地區競投制度，並設立警署及下級法院案件的收費上限。全國數以百計大律師和律師穿戴整齊後，聚集在各地法院門外，罷工半天抗議。

回到香港，在法律年度開啟日，法律界用上華美辭藻暗中較勁，客觀上有助豐富社會對「法治」的認知；但除了政府更迭、三權分立，我們能否維持優質的刑事法律援助制度，有效制衡當局的檢控大權，確保公義得以在刑事程序實踐，是同樣不容忽略的課題。

2014年1月29日 星期三